O STF confunde restituição com compensação tributária e ameaça décadas de segurança jurídica
Por David Andrade Silva, fundador da Andrade Silva Advogados.
Sobre a suspensão, por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, do julgamento dos embargos de divergência no ARE 1.525.254 e a equivocada extensão do Tema 1.262 ao direito à compensação tributária reconhecido em mandado de segurança
Um voto que ignora trinta anos de jurisprudência consolidada
O voto proferido pelo Ministro Cristiano Zanin nos embargos de divergência do ARE 1.525.254, agora interrompido por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, não é um mero incidente processual. Trata-se, com a devida venia, de uma tentativa de apagar, por via transversa, mais de três décadas de construção jurisprudencial e legislativa a respeito da compensação tributária, instituto que o Superior Tribunal de Justiça, desde o final dos anos 1990, reconhece como plenamente sindicável pela via do mandado de segurança.
A Súmula 213 do STJ, editada em 1999, é categórica: o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Não se trata de entendimento isolado ou superado; é jurisprudência sedimentada, reiterada por ambas as Turmas de Direito Público do STJ ao longo de gerações de Ministros, e que jamais foi revista. O que agora se vê no STF é a tentativa de relativizar essa autoridade interpretativa por meio de um precedente - o Tema 1.262 - que trata de matéria completamente distinta.
Compensação não é restituição: a distinção que o STF insiste em ignorar
O artigo 170 do Código Tributário Nacional já previa, desde 1966, a possibilidade de a lei autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. A Lei nº 8.383, de 1991, deu concretude operacional a esse comando, instituindo, no âmbito federal, a sistemática de compensação por apuração do próprio contribuinte. Desde então, o instituto foi sucessivamente disciplinado em regulamentos infralegais da Receita Federal, hoje consolidados no sistema PER/DCOMP, que normatizam minuciosamente o procedimento de habilitação e homologação dos créditos compensados. Em outras palavras, a compensação tributária é, por desenho legal, um procedimento administrativo de encontro de contas, executado sob fiscalização e homologação da própria autoridade fazendária, sem que disso resulte, em momento algum, pagamento em dinheiro pelo Fisco ao contribuinte.
É exatamente por isso que as Súmulas 269 e 271 do STF jamais representaram obstáculo ao reconhecimento do direito à compensação em mandado de segurança. Aquelas súmulas vedam que o writ produza efeitos patrimoniais pretéritos ou substitua ação de cobrança, isto é, vedam a restituição em espécie, o pagamento direto de valores pretéritos pela via mandamental. Mas o reconhecimento do direito à compensação não é pagamento. É declaração de existência de um crédito e da viabilidade jurídica de sua extinção por encontro de contas com débitos futuros, em procedimento que se desenvolve inteiramente perante a autoridade administrativa, sob as regras já citadas. A própria Súmula 461 do STJ, ao assegurar ao contribuinte a opção entre precatório e compensação para satisfazer o indébito certificado por sentença declaratória, evidencia que se trata de vias autônomas e estruturalmente distintas.
O Tema 1.262, por sua vez, vedou a restituição administrativa de indébitos tributários reconhecidos judicialmente fora do regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição. Esse precedente cuida, e apenas pode cuidar, do pagamento em espécie, da satisfação pecuniária direta de créditos contra a Fazenda Pública, que efetivamente está sujeita ao regime constitucional dos precatórios. Estender essa tese, por analogia ou por simples afirmação de autoridade, ao reconhecimento judicial do direito à compensação é confundir dois institutos que o próprio ordenamento jurídico brasileiro, há décadas, trata como inconfundíveis.
A gravidade do equívoco e o risco da guinada jurisprudencial
Não se trata de bizantinismo dogmático. A confusão patrocinada pelo voto do Relator tem potencial para inviabilizar, na prática, a própria utilidade do mandado de segurança em matéria tributária, instrumento que, por décadas, permitiu ao contribuinte obter, com celeridade e segurança, a declaração do direito à compensação sem necessidade de se submeter a ações de cobrança ou de execução, e sem qualquer violação ao regime de precatórios, justamente porque não há, na compensação, qualquer desembolso de recursos públicos.
Caso prevaleça o entendimento de que o Tema 1.262 também alcança a compensação reconhecida em mandado de segurança, abre-se uma fissura de proporções colossais na segurança jurídica tributária nacional. Milhares de mandados de segurança já transitados em julgado, milhares de procedimentos de compensação já habilitados e homologados pela própria Receita Federal com fundamento nessas decisões, passariam a operar sob uma nuvem de insegurança retroativa. Seria a substituição de um sistema racional, testado e consolidado por mais de trinta anos e expressamente disciplinado em lei e em regulamento , por uma exigência de submissão ao tortuoso e moroso regime de precatórios para algo que precatório, tecnicamente, jamais foi.
A preocupação manifestada pela advocacia tributarista, no sentido de que o voto do Relator amplia o alcance do Tema 1.262 para muito além da controvérsia efetivamente submetida ao Plenário, é absolutamente procedente. O precedente vinculante deve ser interpretado nos estritos limites de sua ratio decidendi e essa ratio, no Tema 1.262, diz respeito à restituição administrativa em espécie, não ao reconhecimento declaratório do direito à compensação.
Conclusão: um Tribunal que precisa reaprender os fundamentos do Direito Tributário
É lamentável, mas preciso ser dito com todas as letras: o tratamento dispensado pelo voto condutor a esses dois institutos revela um desconhecimento preocupante da arquitetura básica do Direito Tributário nacional. Equiparar restituição e compensação, quando o próprio Código Tributário Nacional, a legislação ordinária, os regulamentos da Receita Federal e a jurisprudência sumulada do STJ, há décadas, tratam essas figuras como categorias distintas e autônomas, não é uma leitura possível entre outras; é um erro técnico.
Espera-se que o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli sirva para que o Plenário reflita com mais cuidado sobre a matéria, reconheça os limites exatos do que foi decidido no Tema 1.262 e reafirme, em vez de solapar, a jurisprudência pacífica do STJ sobre a adequação do mandado de segurança para o reconhecimento do direito à compensação tributária. O contrário representaria não apenas uma guinada jurisprudencial abrupta e juridicamente injustificável, mas um retrocesso institucional grave, que a comunidade tributária nacional tem o dever de criticar com a veemência que o caso exige.
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