A Lei nº 14.789/2023 e a tributação do crédito presumido de ICMS: quando a União legisla contra a Constituição
Por David Andrade Silva, fundador da Andrade Silva Advogados.
A Lei nº 14.789/2023, a chamada Lei das Subvenções, partiu de uma premissa deliberadamente equivocada: a de que, revogado o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, todos os benefícios fiscais de ICMS, inclusive o crédito presumido, passariam a integrar a base de cálculo dos tributos federais, restando ao contribuinte apenas o crédito fiscal de 25% condicionado à habilitação perante a Receita Federal.
Ocorre que o fundamento que protege o crédito presumido de ICMS da tributação federal nunca foi legal. É constitucional.
Quando a 1ª Seção do STJ julgou o EREsp 1.517.492/PR, não disse que a exclusão decorria do art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Disse algo muito mais profundo: que o crédito presumido representa renúncia fiscal do Estado, e que sua tributação pela União irradia efeitos indesejados sobre a autonomia tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com o princípio federativo. Foi exatamente por isso que o Tema 1.182 do STJ tratou de forma distinta os demais benefícios de ICMS (redução de base de cálculo, isenção, diferimento), esses sim sujeitos a requisitos legais, e preservou intacta a tese do crédito presumido.
A conclusão é inescapável: não se revoga a Constituição por lei ordinária. A Lei nº 14.789/2023 revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, mas o art. 30 nunca foi o alicerce da tese. O alicerce é a forma federativa de Estado, cláusula pétrea nos termos do art. 60, § 4º, I, da Constituição Federal.
A quebra do pacto federativo
Quando um Estado concede crédito presumido de ICMS, ele faz uma escolha política legítima dentro de sua competência tributária: abre mão de arrecadação para atrair investimento, gerar emprego e promover desenvolvimento regional. Ao tributar esse valor, a União simplesmente confisca parcela do incentivo estadual, apropriando-se, por via transversa, de receita que o Estado deliberadamente renunciou.
O efeito prático é perverso: a política fiscal estadual passa a ser parcialmente financiada não pelo Estado que a concebeu, mas pelo contribuinte que dela deveria se beneficiar. A União esvazia o benefício alheio e chama isso de "receita". Não é receita. É renúncia fiscal de outro ente federado e renúncia fiscal não revela capacidade contributiva, não é acréscimo patrimonial (art. 153, III, CF) nem faturamento (art. 195, I, "b", CF).
O que dizem os tribunais
As decisões proferidas após a Lei nº 14.789/2023 são eloquentes.
o STJ, em decisões dos ministros Gurgel de Faria (REsp 2.202.266/RS) e Teodoro Silva Santos (REsp 2.975.719), reafirmou que o fundamento da não incidência é a proteção ao pacto federativo, de modo que a revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 não tem o condão de alterar a conclusão consolidada da Corte.
A Justiça Federal e os Tribunais Regionais Federais vêm afastando expressamente os efeitos da nova lei sobre o crédito presumido, reconhecendo que lei ordinária não modifica a natureza jurídica do instituto nem supera fundamento constitucional;
O custo da insegurança jurídica
O mais grave é que o legislador sabia. A jurisprudência do STJ estava consolidada desde 2017. Ainda assim, editou-se uma lei em rota de colisão frontal com entendimento pacificado, apostando na litigiosidade como instrumento de arrecadação, com projeção de dezenas de bilhões de reais em receita que, agora, se desfaz decisão após decisão.
Essa técnica legislativa - legislar contra a jurisprudência para forçar o contribuinte a litigar - cobra um preço alto: multiplica o contencioso, onera empresas com provisões e garantias e corrói a confiança no sistema tributário justamente no momento em que o país atravessa a transição da reforma tributária.
Recomendação prática
Empresas que usufruem de crédito presumido de ICMS e vêm recolhendo IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre esses valores sob a sistemática da Lei nº 14.789/2023 devem avaliar, com urgência, a judicialização da matéria, inclusive para resguardar o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. O cenário jurisprudencial é amplamente favorável, e a palavra final do STF se aproxima.
O pacto federativo não é retórica. É cláusula pétrea. E os tribunais, felizmente, têm lembrado isso à União.
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