A cláusula do contrato social que nenhum empresário lê até o dia em que ela custa caro
Por Samuel Pouzas de Andrade Silva, coordenador da área Societária, M&A e Mercado de Capitais na Andrade Silva Advogados.
Existe uma cláusula que quase todo contrato social brasileiro contém, que quase ninguém negocia com atenção e que, no dia em que é acionada, define quanto dinheiro sai do caixa da empresa. É a cláusula de apuração de haveres. Ela disciplina o que acontece quando a sociedade se resolve em relação a um sócio – por retirada, exclusão ou falecimento – e a participação daquele sócio precisa ser convertida em um valor a ser pago. Não é um tema técnico de segunda ordem. É o mecanismo que determina se a saída de um sócio minoritário será um evento administrável ou um choque de liquidez capaz de comprometer a continuidade do negócio.
O ponto de partida legal é o artigo 1.031 do Código Civil: liquidada a quota, o valor se apura com base na situação patrimonial da sociedade na data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado, salvo disposição contratual em contrário. A redação sugere simplicidade que não existe na prática. O Código não diz como esse patrimônio deve ser avaliado, e é exatamente aí que reside a disputa econômica. O artigo 606 do Código de Processo Civil resolveu a lacuna no plano processual: sendo omisso o contrato social, o juiz fixará como critério o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando por referência a data da resolução e avaliando bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, com o passivo apurado da mesma forma. O dispositivo não inovou, apenas positivou uma jurisprudência que o Superior Tribunal de Justiça vinha construindo desde os anos 1990, com alicerce na Súmula 265 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1963, segundo a qual não prevalece, na apuração de haveres, balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou retirante.
A distinção entre balanço especial e balanço de determinação é onde o dinheiro aparece. O balanço especial é um retrato patrimonial extraordinário levantado em data intermediária do exercício, mantendo os mesmos critérios contábeis do balanço ordinário: os bens permanecem registrados pelo valor de entrada, isto é, custo histórico eventualmente corrigido. O balanço de determinação altera o critério de avaliação. Ele simula a dissolução total da sociedade e pergunta quanto valeria o acervo líquido se todos os ativos fossem realizados e todos os passivos liquidados naquela data. Imóveis registrados pelo custo de aquisição há duas décadas entram pelo valor de mercado atual. Marca, carteira de clientes, ponto comercial, know-how, contratos recorrentes e reputação – o fundo de comércio, enfim – precisam ser avaliados e incorporados, ainda que jamais tenham aparecido em qualquer demonstrativo contábil. Em empresas operacionais maduras, e sobretudo em negócios intensivos em intangíveis, a diferença entre os dois critérios não é marginal: é frequentemente múltipla.
Foi essa a controvérsia enfrentada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão de relatoria do Desembargador Grava Brazil, em ação de dissolução parcial na qual se discutiam tanto o critério de apuração dos haveres de sócia retirante quanto a forma de pagamento. O contrato social previa que os haveres seriam apurados mediante balanço patrimonial contábil especialmente levantado na data da resolução. À primeira vista, havia cláusula. Para o Tribunal, não havia metodologia. A disposição não estabelecia como o patrimônio social deveria ser avaliado, nada dizia sobre o tratamento de bens e direitos tangíveis e intangíveis, não disciplinava passivos contingentes e omitia os demais elementos necessários à determinação do valor efetivo da participação. O acórdão reconheceu que a autonomia da vontade dos sócios deve ser prestigiada, mas foi categórico ao afirmar que a mera existência de cláusula contratual sobre a matéria não basta para afastar os critérios legais subsidiários. Resultado: manteve-se o balanço de determinação.
A decisão dialoga diretamente com a orientação firmada pelo STJ no REsp 2.020.490/SP, julgado pela Terceira Turma sob relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele caso, o raciocínio foi levado à sua conclusão lógica: quando a cláusula do contrato social se limita a reproduzir o comando do artigo 1.031 do Código Civil, sem inovar na disciplina da apuração, não há eleição de critério diverso do legal. Ao contrário, há remissão ao próprio critério legal. Do ponto de vista prático, a cláusula que copia a lei equivale à ausência de cláusula. É uma constatação desconfortável para o volume enorme de contratos sociais brasileiros redigidos por adesão a modelos padronizados, nos quais a cláusula de haveres é preenchida com a linguagem do Código e considerada resolvida.
Há, no acórdão paulista, um segundo movimento que merece atenção porque revela a lógica completa do sistema. Quanto à forma de pagamento, o contrato social era específico: estabelecia expressamente que os haveres seriam pagos em parcelas mensais, sucessivas e atualizadas. Nessa parte, o Tribunal determinou a observância integral da disciplina contratual e afastou a aplicação subsidiária do prazo legal. O contraste é didático. Onde o contrato foi genérico, prevaleceu a lei. Onde o contrato foi específico, prevaleceu o contrato. O que vincula não é a existência da cláusula, mas o seu grau de densidade normativa. A autonomia privada é reconhecida na exata medida em que foi efetivamente exercida.
Esse ponto tem consequência financeira imediata e frequentemente subestimada. A forma de pagamento é tão determinante quanto o critério de avaliação. Na omissão do contrato, o artigo 609 do CPC remete ao parágrafo 2º do artigo 1.031 do Código Civil, que impõe pagamento em dinheiro, no prazo de noventa dias contados da liquidação. Noventa dias para desembolsar o valor de mercado de uma participação societária, com intangíveis incluídos, é o cenário de estresse máximo de caixa. Um contrato que discipline parcelamento, indexação, juros, garantias e eventual carência transforma esse mesmo passivo em obrigação gerenciável. E essa transformação depende exclusivamente de redação prévia, porque no momento do litígio a negociação já não existe.
A escolha da metodologia também não pode ser padronizada, e este é o erro estrutural mais comum. Cada tipo de negócio produz valor de forma distinta, e o critério de apuração precisa refletir essa lógica econômica. Em uma holding patrimonial ou em uma sociedade imobiliária, o valor está no ativo, e a reavaliação a preço de mercado dos bens é razoável e previsível. Aqui o balanço de determinação tende a funcionar bem, desde que o contrato discipline data-base, laudo e critérios de avaliação. Em uma indústria intensiva em capital fixo, é preciso decidir previamente como tratar depreciação acumulada, ativos obsoletos e garantias reais já oneradas. Em empresas de tecnologia, serviços profissionais e negócios apoiados em marca e recorrência, o patrimônio contábil é quase irrelevante: o valor está em contratos, base de clientes, propriedade intelectual e equipe. Permitir que esses elementos sejam apurados por perícia judicial sem parâmetro contratual é entregar a um terceiro a definição do preço de saída. Nesses casos, múltiplos pré-acordados de EBITDA ou de receita recorrente, fórmulas objetivas de cálculo ou mecanismos de compra e venda entre sócios com preço parametrizado tendem a oferecer previsibilidade muito superior. Em sociedades de profissionais regulamentados, ainda é preciso enfrentar a questão de se a carteira de clientes é atributo pessoal do sócio ou ativo da sociedade. Definição que, se não constar do contrato, será construída judicialmente.
Vale registrar um limite relevante: a autonomia contratual não é ilimitada. O STJ já assentou que critério contratual manifestamente aviltante, que conduza a enriquecimento sem causa dos remanescentes em detrimento do retirante, pode ser afastado. A cláusula precisa ser específica, mas também economicamente defensável. Especificidade sem razoabilidade produz litígio; razoabilidade sem especificidade produz aplicação do critério legal. O objetivo é o encontro dos dois.
Para empresas, investidores e gestores, o desdobramento prático é direto. Em qualquer operação de aquisição de participação societária, a análise da cláusula de haveres deve integrar obrigatoriamente a due diligence, porque ela define um passivo contingente que não aparece no balanço e que pode ser acionado por um evento fora do controle do adquirente: a morte de um fundador, um conflito societário, a retirada imotivada de um minoritário. Em sociedades já constituídas, a revisão da cláusula é medida preventiva de custo marginal baixíssimo diante do risco que mitiga, especialmente quando o perfil patrimonial da empresa mudou desde a redação original: a cláusula adequada para um negócio nascente, com patrimônio contábil próximo do valor econômico, costuma ser inadequada para a mesma empresa dez anos depois, com marca consolidada e base de clientes relevante. E em qualquer estruturação nova, a cláusula deve responder, de forma autônoma e completa, a quatro perguntas: qual o critério de avaliação e o que ele inclui e exclui; qual a data-base e como o laudo será produzido; qual o prazo, a forma, a indexação e as garantias do pagamento; e se o critério varia conforme a causa da saída – retirada, exclusão ou falecimento –, hipótese em que cada uma delas precisa ser disciplinada expressamente.
O teste é simples e deve ser aplicado a todo contrato social e acordo de sócios em vigor: se esse documento fosse levado a juízo amanhã, um magistrado conseguiria identificar, sem recorrer a interpretação extensiva, qual metodologia de avaliação as partes elegeram e como o pagamento se daria? Se a resposta for negativa, a cláusula existe no papel, mas não produz o efeito que dela se espera. E o valor de saída de um sócio, – que é, no fim, o valor da própria empresa – será definido por um perito judicial, segundo um critério que os sócios não escolheram, em um momento em que nenhum deles terá poder de negociação.
A assessoria jurídica especializada na elaboração e revisão dos instrumentos societários contribui para reduzir ambiguidades, prevenir conflitos entre sócios e minimizar riscos financeiros para a empresa. A área Societária, M&A e Mercado de Capitais da Andrade Silva Advogados atua nesse trabalho, estruturando regras de apuração de haveres e condições de pagamento alinhadas às particularidades de cada negócio, com foco na previsibilidade das relações societárias e na continuidade da atividade empresarial.
Ficou alguma dúvida? Fale com a equipe societária da Andrade Silva Advogados.