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As tarifas de energia e a incidência de ICMS

Opinião | Artigo de Djalmas Bispo, assessor jurídico da área tributária da AS|A, publicado em 10/10 no jornal O Hoje, de Goiás

 

A inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) está, mais uma vez, em evidência. Não é para menos, pois atualmente, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), quase 51 mil processos em todo país são relacionados ao tema.

O cerne da questão é a não incidência do ICMS sobre as tarifas, que correspondem aos custos de transmissão e distribuição de energia entre os distribuidores antes de chegarem ao consumidor. Sobre esse ponto, o STJ já se manifestou em sentido favorável aos consumidores, excluindo as tarifas da base de cálculo do imposto estadual.

Essa questão já fora analisada em meados de 2017 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde o relator entendeu que não deveria ser objeto de apreciação pelo tribunal por não se tratar de matéria constitucional. Nesse sentido, o julgamento recai ao STJ. Em novembro de 2017, ocorreu no STJ a afetação de três processos ao rito dos recursos repetitivos, sendo determinado também a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais e coletivos. Quando forem julgados os processos submetidos ao rito dos recursos repetitivos, a decisão deve ser aplicada a todos os casos suspensos, impedindo inclusive, que se recorra dessa decisão. O resultado será ainda mais abrangente, pois produz um efeito vinculante. Isto é, ao se propor uma ação que verse sobre essa matéria, o juiz em 1ª instância poderá de pronto, julgar e extinguir o processo aplicando o entendimento que será consolidado pelo STJ.

Mesmo o entendimento do STJ sendo favorável aos consumidores, não possui eficácia de lei, pois apenas uniformiza o entendimento judicial sobre o tema.

Se favorável a decisão do STJ, os Estados e Distrito Federal têm duas opções: acatarem de pronto ou manterem as condutas e lidar com uma possível enxurrada de demandas judiciais. Assim sendo, até a definição da questão, o contribuinte lesado pode optar pelo ajuizamento de medida judicial visando garantir o seu direito de não recolher o ICMS sobre a TUSD e TUST.

 

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