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A oneração indevida na Substituição Tributária

Opinião | Artigo de David Gonçalves de Andrade Silva, sócio-fundador da AS|A, publicado no dia 14/9 no jornal Estado de Minas.

 

Empresas atacadistas que negociam com Minas Gerais devem ficar atentas a uma mudança na cobrança do ICMS. O Estado, no anexo XV de seu imenso Regulamento de ICMS, mais precisamente no art. 19, instituiu estranha base de cálculo do ICMS nas operações submetidas ao regime de Substituição Tributária (ST).

 

Em resumo, nas operações de transferência de mercadorias para estabelecimentos do mesmo titular, não varejistas ou varejistas, criou-se uma base de cálculo do imposto devido por ST, trocando o preço praticado pelo remetente pelo preço médio ponderado nas operações internas de vendas para outros varejistas ou consumidores finais, feitas pelo estabelecimento destinatário.

 

A ST consiste na fixação, pela administração tributária estadual, de percentuais de Margem de Valor Agregado (MVA) predeterminados para saídas de mercadorias ou serviços nos elos da cadeia de comercialização/prestação de serviços, impondo-se o dever ao substituto de recolher o ICMS em face de uma “base de cálculo presumida”, baseada nesses percentuais ou em valores pré-determinados (pautas fiscais). No entanto, não pode ser permitido que, na adequabilidade dos princípios constitucionais, sejam prejudicados direitos e garantias fundamentais.

 

O ICMS incide sobre o valor da efetiva comercialização (saída) dos produtos ou serviços. Em regimes de ST não se pode adotar, como base de cálculo da operação – sujeita, ainda, à aplicação da MVA – o valor da sua efetiva saída pelo estabelecimento destinatário, por uma estranha fórmula de média ponderada, cuja aferição é do próprio contribuinte remetente, considerando as vendas praticadas no segundo mês anterior àquele em que ocorrer a transferência.

 

A afronta à Constituição é evidente. A técnica da ST, tal como prevista no § 7º do art. 150 da Constituição, dá à Lei a competência de atribuir a um sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 

 

A base de cálculo da presunção sobre a qual repousa o regime da ST deve ser sempre o preço da remessa e não o valor da venda levada a efeito pelo estabelecimento destinatário, posicionado na sequência do elo de comercialização.

 

O STF, nos autos do Recurso Extraordinário 593.849, sob regime de repercussão geral (decisão aplicável a todos, inclusive aos Fiscos Estaduais) considerou, de forma definitiva, devida aos contribuintes de ICMS a devolução do valor pago a mais, em regime de ST, considerando-se a diferença entre o valor presumido (MVA/Pauta Fiscal) e o valor da efetiva saída.

 

Se mantida a regra, substituindo-se no cálculo o valor da remessa pelo valor da saída do estabelecimento destinatário, ainda prevalecerá para o destinatário, que suportou o ônus fiscal, a restituição do valor pago a mais, considerando a diferença do ICMS cobrado no regime de ST e o valor efetivamente devido, considerada a saída da mercadoria.

 

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