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A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e a interpretação fiscal em benefício próprio

Opinião | Artigo de Ivo Neri Avelar, sócio da AS|A

 

Prazo para contribuintes do ICMS aderirem ao Novo Regularize é reabertoÉ, no mínimo, incomum a interpretação do fisco federal acerca dos critérios para exclusão do  Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) da base de cálculo das Contribuições ao Programa de Integração Social e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), manifestada por meio da Solução de Consulta Interna nº 13 (COSIT), de origem da Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial (COCAJ), ao dispor que o montante a ser excluído das bases de cálculos mensais das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher, como se fosse esse o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em grau de repercussão geral.

Para chegar a tais conclusões, o fisco baseou-se em análise rasa dos votos dos ministros naquele julgamento, pinçando aqui e acolá passagens que supostamente dariam respaldo à mencionada solução de consulta, e na construção dessa interpretação flagrantemente fiscalista, com o perdão do trocadilho.

Relendo o voto da ministra relatora e o exemplo demonstrado por ela, de uma cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria, contudo, fica claro que, na realidade, o montante a ser excluído das bases de cálculos das Contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS é o valor do ICMS destacado no documento fiscal de saída (ICMS Débito).

 

Veja-se o seguinte quadro:

 

  Indústria Distribuidora Comerciante —————-
Valor saída 100 150 200 Consumidor
Alíquota 10% 10% 10% —————-
Destacado 10 15 20 —————-
A compensar 0 10 15 —————-
A recolher 10 5 5 —————–

 

Tomando como exemplo apenas a etapa envolvendo a indústria e a distribuidora, podemos inferir que o ICMS incidente na operação da distribuidora é de R$ 15,00 – R$ 10,00, pago por ocasião da aquisição da mercadoria, e R$ 5,00, por ocasião da venda da mercadoria. O valor de R$ 15,00 está perfeitamente demonstrado na linha “destacado” e, certamente, compõe o valor demonstrado na linha “valor saída”.

Assim, a distribuidora contribuiu com os cofres públicos, a título de ICMS na operação, com o valor de R$ 15,00 e não com o valor de R$ 5,00, conforme se concluiu na referida solução de consulta.

Esse entendimento fica evidente na leitura do seguinte trecho do voto da ministra Carmem Lúcia: “desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (grifos não são do original).

Arremata a ministra que “ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido”. E, de forma brilhante, no item 9 de seu voto, praticamente joga por terra o entendimento fiscal: “Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (grifos não são do original)”.

Outro ponto da COSIT a ser destacado, diz respeito ao contribuinte que, por situações diversas, acumula crédito de ICMS. Na visão do fisco, esse contribuinte nada teria a excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

É obvio que discordamos dessa abordagem, já que, dentro do preço praticado por ocasião da venda do seu produto, existe uma parcela de ICMS, em que pese não haver, nessa especial circunstância, ICMS a recolher, haja vista sua situação credora.

O ICMS está compondo a base de cálculo (receita bruta) para fins de incidência do PIS e da COFINS e é exatamente essa parcela que deve ser excluída da base de cálculo de ambas as contribuições.

Nada novo na interpretação fiscal, que sempre elasteceu ou reduziu o teor e a aplicabilidade das leis e da jurisprudência no interesse da arrecadação, com evidentes sacrifícios à segurança e estabilidade das relações com os contribuintes.

 

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