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Cláusula de raio e a livre concorrência

Opinião | Artigo de Aldemir Pereira Nogueira, advogado da área corporativa da Andrade Silva Advogados, publicado em 26/6/2018 no jornal Diário do Aço.

 

Cláusula de raio, também conhecida como “cláusula de exclusividade territorial” ou “cláusula de não concorrência” é a obrigação assumida pelo locatário, normalmente em contratos de locação com empreendedores de shoppings centers, que impede que o lojista constitua comércio da mesma natureza em um determinado raio de distância do imóvel locado.

Nessas situações, o valor do aluguel é comumente fixado sobre um determinado percentual do faturamento do lojista, sendo a cláusula de raio utilizada para proteger o locador contra a possibilidade de o locatário abrir outro estabelecimento similar em um determinado raio de distância, o que afetaria a importância recebida a título de aluguel.

A justificativa da necessidade da cláusula de raio é que eventual instalação de estabelecimento comercial similar nas proximidades do imóvel locado poderia causar a redução no valor do aluguel, visto que a sua base de cálculo é tida pelo faturamento do lojista, provocando prejuízos ao locador, considerando que este assume o risco de eventual insucesso do comerciante.

A referida cláusula é objeto de extensa controvérsia jurídica, especialmente quanto à legalidade da restrição à livre iniciativa e concorrência, uma vez que a Lei 12.529/2011 reconhece como infração à ordem econômica qualquer ato que limite ou prejudique a livre concorrência.

O entendimento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é que são anticompetitivas as restrições estipuladas por shoppings aos lojistas de forma arbitrária, sem qualquer fundamentação em lógicas concretas de mercado que demonstrem algum tipo de racionalidade econômica.

Para admitir a regularidade da cláusula de raio, o CADE considera que deve possuir razoabilidade quanto a extensão, de até 2km, e duração, de até 5 anos.Nesse sentido, a cláusula de não concorrência também obriga o alienante do imóvel, visto que este está impedido de fazer concorrência com o adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência, conforme disciplina o Código Civil Brasileiro (art. 1.147).

Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que esse tipo de cláusula não é abusiva, pois “o shopping center constitui uma estrutura comercial híbrida e peculiar e as diversas cláusulas extravagantes insertas nos ajustes locatícios servem para justificar e garantir o fim econômico do empreendimento”.

Apesar de ser considerada legal, a cláusula de raio acaba por reduzir as opções do consumidor, na medida que este terá que percorrer uma distância superior para localizar um estabelecimento comercial similar, cujo produto ou serviço esteja eventualmente indisponível em uma determinada loja da mesma franquia. Do mesmo modo, o lojista acaba sendo impedido de constituir outras filiais ou unidades, ainda que sob o crivo do CADE e do STJ, pois entendem que a referida cláusula não é ilegal, tampouco consideram como infração à livre concorrência.

 

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