Por meio da Instrução Normativa nº 979, de 16.12.2009, a Receita Federal do Brasil veiculou regras para aplicação do chamado Regime Especial de Fiscalização (REF) de que trata o artigo 33 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Segundo o que consta do referido normativo, o REF poderá ser aplicado nas seguintes situações:

a) embaraço a fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública;

b) resistência a fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde se desenvolvam as atividades do sujeito passivo, ou se encontrem bens de sua posse ou propriedade;

c) incidência em conduta que enseje representação criminal, nos termos da legislação que rege os crimes contra a ordem tributária;

d) realização de operações sujeitas à incidência tributária, sem a devida inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ) ou no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF);

e) prática reiterada de infração à legislação tributária;

f) comercialização de mercadorias com evidências de contrabando ou descaminho;

g) evidências de que a pessoa jurídica esteja constituída por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual.

A aplicação do REF poderá ter como consequência a adoção das seguintes medidas, isolada ou cumulativamente, em relação a um ou mais tributos administrados pela RFB:

a) Manutenção de fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive com presença física permanente de Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB);

b) redução, à metade, dos períodos de apuração e dos prazos de recolhimento dos tributos;

c) utilização compulsória de controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos respectivos tributos;

d) exigência de comprovação sistemática do cumprimento das obrigações tributárias;

e) controle especial da impressão e emissão de documentos comerciais e fiscais e da movimentação financeira.
 

A despeito do rigor destas regras, o contribuinte não pode e não deve se descurar de seus direitos, sobretudo daqueles que visam, exatamente, coibir os excessos do aparelho fiscalizante ou o seu uso com fins indevidos.

Toda a fiscalização, seja de que ente tributante for, tem que ser precedida de um mandado de procedimento fiscal (ou termo de início de ação fiscal). O REF, como peça que pode, inclusive, inaugurar uma fiscalização, em regime especial, deve, obrigatoriamente, conter os mesmos elementos que são exigidos no termo de início de ação fiscal.

Os limites de acesso, pelas autoridades fiscais, ao documentário dos sujeitos passivos ficam restritos à matéria expressamente indicada nos mandados de procedimento fiscal como incluídas nos limites da ação fiscal.

Assim, o sujeito passivo não está obrigado a apresentar documentos que não se refiram, direta ou indiretamente, à matéria posta como objeto da ação fiscal.

Tanto é assim, que é nulo o lançamento de crédito tributário formalizado relativo a tributo não indicado no MPF.

De outro ângulo de análise, não há dúvida de que o art. 195 do Código Tributário Nacional garante ao Fisco o direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis, dentre outros, no estabelecimento do contribuinte. Não lhe é dado, todavia, apreender os ditos materiais, sem ordem judicial.

A jurisprudência uniforme do nosso Tribunal de Justiça de Justiça e dos Colendos Tribunais superiores não tem admitido este tipo de ação arbitrária do fisco, em sua ampliada interpretação do art. 195 do CTN

Neste sentido, o seguinte acórdão, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – APREENSÃO DE DOCUMENTOS SEM ORDEM JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE. Não pode o agente fiscal, sem ordem judicial, adentrar aos estabelecimentos comerciais e industriais e apreender documentos pertencentes a eles, extrapolando o permissivo do art. 195 do CTN. (Apelação Cível nº 172.327/9)

Examinar e não apreender. O texto legal não é extensivo e é muito claro. A apreensão de documentos, papéis, livros e até mesmo mercadorias sob o pretexto de existência de irregularidade fiscal constitui abuso da fiscalização, sujeito inclusive a medidas punitivas, posto que não acobertadas por ordem judicial e sem qualquer amparo legal.

Também neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 195, DO CTN. APREENSÃO DE DOCUMENTOS. 1. O ordenamento jurídico-tributário brasileiro está rigorosamente vinculado ao princípio da legalidade. 2. O art. 195, do CTN, não autoriza a APREENSÃO DE LIVROS E documentos pela FISCALIZAÇÃO, sem autorização judicial. 3. Recurso improvido. (STJ – 1ª Turma, REsp nº 300.065/MG, Rel. Min. José Delgado, j. 05/04/2001, DJ 18/06/2001, pg. 117, v.u.).

Noutro ponto, colidente, às claras, com o mandamento constitucional, a Instrução Normativa em comento estabelece a aplicação da multa de ofício em dobro (150%) às infrações cometidas pelo contribuinte durante o período em que estiver submetido ao REF.

As multas, assim previstas, assumem inegável efeito confiscatório, proibido pela Constituição da República, proibição esta refletida em inúmeras decisões da Suprema Corte.

Donde se conclui que os contribuintes, de modo geral, independentemente de estarem submetidos ou não ao Regime Especial de Fiscalização, podem e devem se opor, legitimamente, aos excessos praticados pelo Fisco.

Legitimamente, repita-se, através dos mecanismos, administrativos e judiciais, legalmente postos à sua fruição.